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政策法规

医生集团投融资法律注意事项(中)

来源:中国非公立医疗机构协会 作者:法律事务部 发布:2016-10-10 14:23
医生集团投融资法律注意事项
医生集团投融资法律问题

8过渡期管理

过渡期,指协议签署日至工商变更日之间的一段时间,跨度短则一两个月,长则一两年。在工商变更未完成之前,投资方尚未取得法定股东地位,仅属于“准股东”。曾经有这样一个案例:A公司和B公司签署投资协议后,A公司向B公司支付了第一期投资款2400万元,并持有后者51%的股份。B公司由于此前经营业绩不佳,薪酬待遇水平偏低。A公司投资款到账后,在办理工商变更手续期间,B公司老板“擅自”给员工加薪。两个月后,A公司正式入主后,才发现薪酬总额上升了18%。B公司的做法,相当于用A公司和B公司共同的利益来给自己做了人情。

针对上述情形,投资方在签署协议时,应约定过渡期条款,在过渡期期间,融资方在经营性损益、经营信息、薪酬与招聘、资产处置、借款及担保等方面正常经营,不得影响新股东的利益。

9信息真实性承诺

一般来说,投资方出的是真金白银,而融资方则是厂房、设备等相关资产,所以,投资方在投资协议中会要求融资方对其公司和资产进行“标准陈述、保证和承诺”,比如有没有坏账、有没有对外担保需要承担连带责任、有没有对外负债。通俗地说就是,咱俩确立恋爱关系,从现在开始,你和我说的必须是实话。

当然,投资方也需要做相应承诺,比如对资金来源的承诺。实践中,曾出现过投资方A公司用外借资金来向融资方进行投资,并取得控股地位。投资完成后,A公司利用自己的实际控制力,抽取B公司的经营现金流来还债,并将B公司的资产和股权进行质押,以换取资金去偿还投资借款。

综上所属,陈述与保证既有融资方作出的,也有投资方作出的,但通常以融资方名义作出的陈述与保证内容更广泛。

10对赌条款——估值调整机制

对赌条款几乎是私募投资必不可少的技术环节。实践中,尽管投资方对所要投资的行业已经充分研究,对融资公司也进行了充分尽职调查,但是投融资双方信息不对称的情况始终存在。

对赌条款,就是通过设定目标盈利水平和触发条件来避免不可预知的盈利能力风险。具体地说就是,通常,投融资双方在协议中约定未来一段时间的经营指标,且投资方按照经营指标的完成情况分期出资,一旦相关经营指标未能如约完成,投资方有权要求对融资方进行估值调整,甚至可能对前期的投资进行追溯。

对赌条款的类型主要包括股权对赌和现金对赌。投资方确定一个预期的财务标准目标,如果在期限内不能达到此目标,投资方将从融资方获得股权或现金上的补偿。如果财务目标提前达成或超额完成,投资方可以向融资方提供一些现金或股权方面的“奖励”。

大家耳熟能详的一个案例是——俏江南融资案例。张兰从鼎辉融资之后,由于后续发展陷入不利形势,投资协议条款被多米诺式恶性触发:上市夭折触发了股权回购条款,无钱回购导致鼎辉启动领授售权条款,公司的出售发展成清算事件,又触发了清算优先权条款,最终,日益陷入被动的张兰被迫“净身出户”。

      融资企业处理对赌条款的几点注意事项:

      1.明确对赌主体。

有的协议中约定:如果未能完成约定经营指标,公司向新股东出让股权或现金。这种约定是有问题的,对赌是新股东和老股东之间的利益权衡,而不是新股东和融资公司之间的博弈对抗。根据最高法的判例,最高法认为“投资人与目标公司股东”之间的对赌协议属于有效,但“投资人与目标公司”之间的对赌协议属于无效。

      2.指标要理性

      设定一个合理目标,并合理设置对赌的价码,以防一旦将来未能实现约定目标,給自身利益造成极大的损害。

      3.指标要多元化

      对赌条款应注意利润额、销售额、市场占有率、客户结构、核心竞争力等指标之间的平衡。另外,还要考虑“不可抗力”等除外条款。

      4.指标要“梯度化”。

      对赌协议要细化约定,不能把指标一元化,完成了就“上天堂”,完不成就“下地狱”。比如超额完成指标,超额幅度分别为10%、20%、30%,则……;反之,如果只完成约定指标的90%、80%、70%则……。

      此外,对赌条款中应设定“保底条款”,即在预估最坏的状况下,融资方在企业的最低股权或控制权。

11反稀释保护条款

2014年,房价开始下滑,个别降价楼盘的业主做出不理智的举动,打砸售楼处,要挟开发商。可是,你今天买了股票,明天股价跌停了,你会去砸营业大厅吗?所以说,这种做法很滑稽。

但是,在私募投资协议中,的确有一种针对这种情况的反稀释保护条款,用来保护投资者的权益。

    比如:张三的A公司估值1亿元,李四出资2000万元,通过股权转让的方式,获得A公司20%的股权。三年后,A公司基于发展实施再融资。如果A公司发展势头很好,估值水涨船高,那么两人皆大欢喜;如果经营不善,估值缩水成5000万,那么李四就可以要求按照5000万元的估值,重新计算其三年前的股权比例,即持有A公司40%的股权。

12强制回购条款

因为私募入股的终极目的是融资企业增值变现,如果融资企业上市无望,投资方会约定让融资方实施股权回购。如果融资方没有能力回购,投资方可能会约定“强卖权”。

     以上面例子来说,如果张三不能回购李四20%的股份,那么李四只能把股份卖给其他投资者(多数为产业投资者)。出于战略考虑,产业投资者通常会要求收购控股权。李四若想促成出售,必须绑定张三也卖出一部分股份,比如31%。对于张三而言,这种“强卖权”意味着:如果业绩不佳,他将可能失去自己辛辛苦苦创办的企业。所以有企业家感叹:引进私募,就是走上了一条不归路。

13关联交易

公司通过投融资进行资源整合,其协同效应往往要通过关联交易体现出来。比如,在校园中,五个男同学和一个女同学六个人相处融洽,都是普通同学关系。但是,如果女生选择其中一个男生做自己男朋友,其他四个男生就会知趣地疏远这个女生。

同样道理,假定A公司有五家客户,彼此之间存在相对竞争和制衡关系。如果其中一家客户B公司要入股A公司,就会对现有的平衡产生冲击。双方签署协议时,必须对关联交易进行约定。比如:B公司优先采购A公司的产品,或者B公司的相关原料订单全部交给A公司来做。

     由此可知,关联交易并非不被允许,关键是要公允合理,让非关联股东对相关信息有所了解。(未完待续)